大邦丨植物新品种权的申请与保护
2022年2月22日，《中共中央 国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》正式发布，明确提出“加强育种领域知识产权保护”；2022年3月1日，新修订的《种子法》正式发布实施，明确规定“扩大植物新品种权的保护范围，提高侵权惩罚力度”；2022年3月2日，最高人民法院发布《关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》，明确指出“依法惩治涉种子犯罪，加强种业振兴”。本文尝试从植物新品种权的申请与保护入手，对植物新品种权的司法保护现状进行全面的梳理。
一、植物新品种权的概念及保护范围
植物新品种权（New Plant Varieties Right）的概念有广义与狭义之分，广义上的植物新品种权是指育种者对植物新品种的生产方法及植物新品种所享有的独占性的权利；狭义上的植物新品种权是指育种者对植物新品种依法享有的独占性权利。
《中华人民共和国种子法》（以下简称“《种子法》”）第二十八条规定，植物新品种权所有人对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。
根据《种子法》及《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称“《条例》的有关规定，植物新品种权的保护范围是植物新品种的繁殖材料以及使用授权品种的繁殖材料获得的收获材料。繁殖材料是指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。
二、植物新品种权的申请及授权程序
（一）授权条件
根据《条例》第二条规定，植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种，其中：
1、新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。
2、特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。
3、一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致。
4、稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。
5、适当的命名。授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。下列名称不得用于品种命名：（1）仅以数字组成的；（2）违反社会公德的；（3）对植物新品种的特征、特性或者育种者的身份等容易引起误解的。
（二）申请与审查
1、申请
完成育种的单位或个人有权向国务院农业、林业行政部门（以下统称“审批机关”）提出植物新品种权的申请。申请人自在外国第一次提出品种权申请之日起12个月内，又在中国就该植物新品种提出品种权申请的，可以依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者根据相互承认优先权的原则，享有优先权。
2、审查
（1）初步审查
审批机关受理植物新品种权的申请后，会进行初步审查，例如审查植物新品种权是否属于植物品种保护名录列举的植物属或者种的范围；是否符合《条例》第二十条的规定；是否符合新颖性的规定；命名是否适当等。
（2）实质审查
初步审查通过后，审批机关对品种权申请的特异性、一致性和稳定性（即“DUS测试”）进行实质审查。经实质审查符合规定的植物新品种，审批机关应当作出授予品种权的决定，颁发品种权证书，并予以登记和公告。
（三）权利内容
植物新品种权获得授权后，植物新品种权所有人有权禁止他人对其授权品种的繁殖材料以及使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料实施下列行为：
1、生产、繁殖权，即植物新品种权所有人有权禁止他人未经许可的生产、繁殖行为。
2、销售权，即未经植物新品种权所有人许可，任何单位或个人不得为商业目的进行销售。
3、使用权，即未经植物新品种权所有人许可，任何单位或个人不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
4、转让和许可权，即植物新品种权所有人有权转让或许可他人使用。
5、进出口权，即植物新品种权所有人有权禁止他人未经许可的进口、出口行为。
6、许诺销售权，即植物新品种权所有人有权禁止他人未经许可的许诺销售行为。
此外《种子法》还规定了植物新品种权所有人有权禁止他人未经许可的繁殖处理，以及为实施上述行为储存授权品种繁殖材料的行为。
三、侵害植物新品种权的行为
结合法律法规及司法实践，侵害植物新品种权的行为主要包括：
（一）生产、繁殖行为
是指未经植物新品种权所有人许可，为商业目的进行生产、繁殖授权品种的繁殖材料，是一种常见的植物新品种权侵权行为。
（二）销售行为
是指为商业目的，未经植物新品种权所有人许可销售授权品种的繁殖材料的行为。包括以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示。司法实践中，常见的类型有：
1、套牌销售，是指将B种子伪装为A种子对外销售。在吴建月、江苏天丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案【（2021）最高法知民终444号】中，法院认为，被告系在未取得植物新品种权所有人许可的情况下，销售了对外声称为“淮麦39”的被诉侵权种子，并使用“烟农19”的包装袋。不论该被诉侵权种子属于授权品种的繁殖材料，还是系套牌销售“烟农19”种子，该行为均构成对“淮麦39”植物新品种权的侵害。
2、白皮袋包装销售，是指被诉侵权人以不正当手段获取授权品种种子后，采取不显示品种名称等信息的方式进行销售。在江苏省金地种业科技有限公司诉江苏亲耕田农业产业发展有限公司侵害植物新品种权纠纷案【（2021）最高法知民终816号】（以下简称“金地公司诉亲耕田公司案”）中，法院认为被告没有获得种子生产经营许可证，违法销售“白皮袋”种子的行为，构成销售侵权。
（三）重复繁殖行为
是指未经植物新品种权所有人许可，为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，包括重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的行为。
（四）非法代繁行为
非法代繁行为所采取的普遍手段是不签订制种合同、选定代理人发放繁殖材料、通过间接方式给付制种费用等方式。这类侵权行为隐蔽，植物新品种权所有人往往难以收集有效的直接证据，也难以追究真正侵权人的法律责任。如在厦门华泰诉酒泉三保等侵害植物新品种权纠纷案【（2020）最高法知民终428号】中，原告提交种子生产合同、公证书等初步证据以证明制种公司委托制种行为构成侵权，然而被告虽然否认但无法对涉嫌侵权品种种植地块的制种情况进行说明，且未提供涉案地块的亲本发放凭证及种子收购花名册等予以佐证，故法院认定其行为构成侵害品种权。
四、侵害植物新品种权案件中侵权判定的因素
（一）侵权判定依据
最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第二款规定：“被诉侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被诉侵权物属于生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料。”
（二）繁殖材料的认定
作为植物新品种权的保护对象，繁殖材料的认定是法院进行侵权认定的一个重要前提。在司法实践中，法院认为繁殖材料应当是具有繁殖能力的活体，且能够繁殖出与授权品种具有相同的特征特性的新个体。在上诉人蔡新光与被上诉人广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷案 【(2019)最高法知民终14号】（以下简称“三红蜜柚案”中，最高人民法院认为，被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该果实繁殖出的新个体是否具有该授权品种的特征特性。然而，经审查，即便专门的科研单位，也难以通过三红蜜柚果实的籽粒繁育出蜜柚种苗。因此，可以认定本案被诉侵权产品不具备繁殖能力，不属于授权品种的繁殖材料。
（三）销售兼具收获材料和繁殖材料属性的植物材料行为的植物新品种权侵权判定
在前述“三红蜜柚”案中，最高人民法院指出，如果一种植物材料既可以用作收获材料，又可以用作繁殖材料，认定销售该植物材料的行为是否侵害植物新品种权时，还应当考虑销售者的真实销售意图和使用者的实际使用行为。在该案中，被告作为销售者，其销售柚子果实主要用于满足普通公众食用，而非满足公众进行培育的需求。同样地，普通公众作为消费者和使用者，其购买柚子果实的目的是食用，而非培育。
（四）对单方委托检验报告的证据性质和证明力的认定
在认定被诉侵权品种是否与受保护的植物新品种属于同一品种时，因涉及的检验技术较为专业，当事人或法院一般会选择委托专门的检测机构进行测试。最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2021）摘要指出，该类意见或检测报告在法律性质上虽非鉴定意见，但仍具备证据资格，一般可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力适当从严审查。自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方当事人未提出足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，一般可以确认其证明力；存在程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者对方当事人提交了足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，不予采信。
（五）涉“信息匹配平台”销售种子行为的认定
未经植物新品种权所有人许可，销售授权品种的繁殖材料的行为是一种常见的侵权行为。然而对销售行为性质的认定，还需要根据具体案件情况展开。在金地公司诉亲耕田公司案中，被诉侵权人通过网络交易平台以“信息匹配”名义组织被诉侵权种子买卖交易，并实际主导确定交易价格、交易数量、履行时间等具体交易条件的，可以认定其实施了销售被诉侵权种子的行为。
五、侵害植物新品种权案件中不侵权抗辩事由
（一）农民自繁自用
《条例》第十条规定，农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经植物新品种权所有人许可而使用，并且不需要向其支付使用费。因此，农民自繁自用常作为被诉侵权人进行不侵权抗辩的事由。但是农民自繁自用适用的主体应是以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人，不包括合作社、种粮大户、家庭农场等新型农业经营主体；适用的土地范围应当是通过家庭联产承包责任制承包的土地，不应包括通过各种流转方式获得经营权的土地；种子用途应以自用为限，除法律规定的可以在当地集贸市场上出售、串换剩余常规种子外，不能通过各种交易形式将生产、留用的种子提供给他人使用。
（二）科研豁免
《条例》第十条规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动可以不经植物新品种权所有人许可使用授权品种，并且不需要向其支付使用费。在品种权保护和品种审定中所开展的田间试验是品种权授权和品种市场准入的必然步骤，其中涉及将授权品种作为亲本材料重复使用的行为，属于科研活动的自然延伸。但是在获得品种权授权及通过品种审定后，该植物新品种权所有人进行市场推广时，将他人已授权品种的繁殖材料作为亲本材料，重复使用于生产该新品种繁殖材料的，需要经过亲本权利人的同意或许可。如河南金博士种业股份有限公司诉北京德农种业有限公司、河南省农业科学院侵害植物新品种权纠纷案【（2018）最高法民申4587号】，被告如若想继续使用原告的“郑58”生产、繁育其“郑单958”玉米杂交种，则应当获得原告的授权。
（三）合法来源抗辩与权利用尽抗辩
从正规来源取得品种权种子后进行销售的行为不属于侵犯植物新品种权的行为。与其他知识产权领域相比，植物新品种领域的权利用尽原则要受到更多限制，对于存在进一步繁殖后销售的行为，不适用权利用尽抗辩，避免出现以权利用尽为名严重影响植物新品种权所有人利益的后果。被诉侵权人应对其主张的合法来源、权利用尽等不侵权抗辩承担举证责任。如在中国农业科学院郑州果树研究所诉郑州市二七区百领水果种植园侵害植物新品种权纠纷案【（2021）最高法知民终592号】中，被告销售被诉侵权产品的数量超出其购买数量，足以认定其存在繁殖行为，不能适用合法来源及权利用尽抗辩。
六、小结
从最高人民法院知识产权法庭发布的年度报告（2021）来看， 2021年最高人民法院知识产权庭审结的植物新品种权纠纷案件共有68件，与上年度相比，增幅较大。同时，最高人民法院知识产权法庭也首次受理了1件植物新品种授权确权纠纷案件。与其他类型的知识产权案件相比，虽然有关植物新品种权的案件数量较少，但是也呈现出递增趋势。随着国家对农业科技的加大投入，对植物新品种权的保护也会越来越受到各方的重视，我们也期待在法律层面进一步细化相关规定，以及在司法实践中不断总结实践经验，为植物新品种的保护提供更多的指导意见。
郜少毅
高级合伙人/专利代理师
Tel：021-52134900
Email：gaoshaoyi@debund.com
业务领域：知识产权、公司法、民商事争议解决
相关阅读
点击以下标题即可跳转
地址：上海市南京西路819号中创大厦21楼
电话：(8621)52134900
传真：(8621)52134911
电邮：info@debund.com
主页：www.debund.com
长按二维码关注
本文内容仅供读者参考，不构成律师正式法律意见。